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外籍人才引入所涉及的法律问题

近年来,跨国公司地区总部、研发中心,以及金融、保险、外资银行、投资咨询机构、律师事务所、会计师事务所等纷纷落户上海。据不完全统计,目前沪上引入的外籍人才已经突破9万人次,其中有30%左右担任高级管理岗位、高级技术岗位或外国企业常驻代表机构首席代表等。 

  随着外籍人才的不断引入,这其间所涉及的法律问题也越来越纷繁复杂。为更好地利用外籍人才优势,解析和掌握这些法律问题变得越来越有意义。 

  一、外籍人才引入的模式 

  在引入外籍人才的过程中,主要的模式有两种,即“派遣”和“雇佣”。这两种模式,在劳动关系、遵循的法律、税务管理等方面有不同规定。 

  派遣多发生在跨国公司的高层管理岗位和高级技术岗位。派遣的具体模式为,跨国公司的境外总部与员工建立劳动关系后,派遣该员工到中国,为其中国公司工作。在此情形下,该外籍员工的劳动关系在境外建立,与中国公司不产生劳动合同关系。所遵从的法律也是相应的外国法,不涉及中国劳动法下所规定的任何权利或义务。有一点须明确,那就是在派遣模式下的薪金支付只能是境外支付,这一点在相关劳动部门办理就业申请时会要求境外公司出具书面证明。公司为便利财务运作,时常会忽略对于这一规定,而直接由中国公司账户支付外籍人士薪金。 

  相对于派遣模式,雇佣模式更多用于“空降”人才,通过猎头引荐,直接由中国公司同员工建立劳动关系。雇佣模式下的劳动关系完全遵从中国法律,在合同时效、试用期、劳动保护、休假等很多方面与中国籍员工的规定是一致的。但是,也存在一些不同的规定,如个人所得税起征点为4800元,在沪尚毋须交纳包括住房公积金、医疗保险、失业保险和养老金在内的“四金”,以及入境后须办理“就业证”和“居留证”等。 

  二、引入外籍人才必须的手续 

  《就业服务与就业管理规定》和《外国人在中国就业管理规定》等相关法律法规,无论采取派遣模式还是雇佣模式,引进外籍人才都须至劳动保障局申请“就业许可证书”;至外经贸委办理“签证通知函”;随后持本国有效护照,到中国驻当地使领馆申请“职业签证(Z)”。并且在入境后,至劳动保障局办理“就业证”和至公安局办理“居留证”。 

  三、实践中易产生的误解 

  上文提到的“职业签证(Z)”是用于外籍人士申请一段时间内在中国任职、就业的,这一签证类别实践中经常会与另一通常被称作商务签证的“访问签证(F)”混淆。以中国驻新加坡大使馆为例:在申办职业签证(Z)时,需要“中国公司的邀请函”;而申办访问签证(F)时,使领馆要求的是“中国被授权单位的邀请函”。此处的“中国被授权单位的邀请函”实践中经常被被误认为“中国公司的邀请函”,但该函件实际上是指“上海市外经贸委出具的申请外国人职业签证通知函”。 

  由于上述误解,为办理职业签证(Z),中国公司会发出专门的“邀请函”,而该邀请函上往往会出现“职位”“薪金”“任期”并加盖中国公司法人章,这样一来,一纸邀请函则摇身一变为“劳动合同”。这根本上违背了中国公司发函的初衷,并且为今后的劳资纠纷埋下隐患。笔者工作中便有这样一起案例。跨国公司派遣到其中国公司的部门经理在被总部解聘后,凭借上述这样一份“邀请函”式的“劳动合同”同中国公司打起了劳动仲裁并诉诸法院。除前述“劳动合同”外,他还举证其在中国公司工作,自中国公司领取薪金,又在中国依法纳税的事实,依据《劳动合同法》等相关法律、法规,申请中国公司对其进行赔偿。于是,中国公司便莫名的卷入了一场不必要的劳资纠纷。 

  四、“OFFER”的法律效力 

  现今很多外资企业在签定劳动合同前,一般还会发出一封“OFFER”,这份文件多会载明职位、薪金和工作年限等,劳动合同中的项目。于是,便生出了“OFFER”是否具有与劳动合同同等的法律效力之类的疑问。笔者在工作中便遇到不少这样的咨询。要分析这个问题,我们首先要明确,在中国法下,公司作为法人发出的书面文件只有加盖了公司印章或经法定代表人签字或盖章才具备法律效力。因此,一份“OFFER”只有在具备上述要件后,才可视为用人单位发出的“要约”,同时,求职人员在该文件上签字后,便构成了“承诺”,如此这般签署的“OFFER”才具有与劳动合同同等的法律效力。 

  五、纳税问题 

  最后,依据《国家税务总局关于在中国境内无住所的个人取得工资薪金所得纳税义务问题的通知》国税发 [1994]148号文,对在“中国境内工作”的外籍人士的纳税申报问题,作一简述。 

  其一,在雇佣模式中,由中国公司支付薪金,该外籍人士需要缴纳个人所得税。 

  其二,在派遣模式中,由境外公司支付薪金,若不是由中国公司负担,且一个纳税年度内在中国境内连续或累计居住不超过90日或在税收协定规定的期间在中国境内连续或累计居住不超过183日,该外籍人士不需要缴纳个人所得税。除此,均须缴纳个人所得税。 

  上海作为一个国际化的大都市,人才的国际化亦是一种趋势。无论跨国企业还是本地企业都应当通晓这其间所涉及的法律问题,为这一国际化趋势做好充分的准备。

 

 

 

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